Biznesowo o prawie i podatkach.

Solar-as-a-Service, PV-as-a-Service, wynajem, leasing PV – wszystkie te nazwy oznaczają ten sam, nowy trend na polskim rynku odnawialnych źródeł energii polegający na bezpośrednim podłączeniu instalacji PV do sieci odbiorcy (najemcy) umożliwiając redukcję kosztów zużycia energii przy jednoczesnym zminimalizowaniu nakładów własnych na instalację PV poprzez jej wynajem (leasing). Kierunek ten wydaje się bardzo pozytywny, zgodny z teoriami energetyki rozproszonej, niemniej pod prąd tym trendom poszedł ostatnio Prezes URE, niemniej jego stanowisko nie ma oparcia w przepisach.

W ramach powyższego modelu współpracy stron najemcą jest przedsiębiorca – np. właściciel zakładu produkcyjnego, serwerowni, dyskontu spożywczego lub jakiegokolwiek innego obiektu, który chce obniżyć rachunki za prąd. Wynajmującym jest podmiot, który jest odpowiedzialny za zaprojektowanie instalacji na obiekcie najemcy, jej wybudowanie i serwis. Taka instalacja jest podłączana do sieci wewnętrznej najemcy, powodując zmniejszenie poboru energii z sieci. Modeli biznesowych rozliczania się najemcy i wynajmującego jest kilka. Wiele zależy od wielkości instalacji i okresu obowiązywania umowy. Kluczowe znaczenie mają w tym przypadku prawidłowo sporządzone zapisy umowy.

Zużycie energii elektrycznej a wynajem instalacji fotowoltaicznej

Najemca instalacji fotowoltaicznej ma do wyboru dwa warianty – nazwijmy je roboczo: autokonsumpcyjny (nr 1) i nadwyżkowy (nr 2).

W modelu autoknsumpcyjnym – ad. 1 –  najemca nie oddaje ani jednej kilowatogodziny do sieci elektroenergetycznej, zakłada autokonsumpcję niemalże całej energii elektrycznej wytworzonej z instalacji PV. W przypadku kiedy najemca nie jest w stanie skonsumować całej wytworzonej w danej chwili energii elektrycznej z instalacji PV, instalacja ta musi zaprzestać wytwarzania.

W modelu nadwyżkowym – ad. 2 – najemca z góry wie, że nie zużyje energii elektrycznej wytwarzanej w instalacji PV, a wolumen tej energii będzie na tyle znaczący, że będzie chciał te nadwyżki odsprzedawać. Rozliczenie nadwyżek energii może następować w różny sposób, niemniej należy mieć na względzie pewne ograniczenia w wyborze podmiotu do rozliczania nadwyżek wynikające z IRiSD działającego na danym obszarze operatora sieci dystrybucyjnej.

Poza kwestią rozliczenia nadwyżek energii elektrycznej, powyższe modele różnią się od strony proceduralnej. W przypadku modelu nadwyżkowego konieczne może się okazać uzyskanie wpisu do rejestru małych instalacji OZE, a w niektórych przypadkach, nawet uzyskanie koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej. Takiego obowiązku nie ma przy modelu autokonsumpcyjnym.

Charakter umowy wiążącej strony 

Podstawowym i najważniejszym dokumentem jest umowa, którą zawiera przedsiębiorca (najemca) z wynajmującym. Umowa ta reguluje liczna prawa i obowiązki stron, określa sposób rozliczenia się stron, zasady odpowiedzialności za miejsce montażu, instalację, zasady serwisu, itd. Z doświadczenia wiemy, że dobrze napisana umowa może zaoszczędzić stronom dużo czasu i pieniędzy. Z kolei źle sformułowana umowa może prowadzić nawet do zakwestionowania modelu współpracy stron, na co wskazywał Prezes URE.

Z biznesowego punktu widzenia taka współpraca jest układem win-win dla najemcy i wynajmującego. Najemca zmniejsza pobór energii z sieci dzięki temu, że część energii pobiera bezpośrednio z instalacji zamontowanej na obiekcie. Taka energia elektryczna nie jest obciążona m.in. kolorowymi certyfikatami, opłatą mocową czy akcyzą (o ile instalacja posiada moc nie większą niż 1 MW). Z kolei wynajmujący uzyskuje stałe źródło dochodu z wynajmowanej instalacji.

Inwestycja w wynajem instalacji ma oczywiście wiele aspektów, które należy przemyśleć przed zawarciem umowy.

Stanowisko Prezesa URE dot. wynajmowaniu instalacji fotowoltaicznych 

10 lutego 2021 r. ukazała się informacja Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 7/2021 r. (dalej: Informacja). W Informacji Prezes URE stwierdza, że (…) w praktyce obrotu gospodarczego występują stosunki umowne, na podstawie których dany podmiot nie przenosi na kontrahenta prawa własności określonej instalacji, składającej się z urządzeń wytwórczych służących do wytwarzania energii elektrycznej, utrzymując zarazem instalację w eksploatacji przez okres obowiązywania danej umowy. W świetle postanowień tego typu umów kontrahent, co do zasady, nie może podjąć działań w celu demontażu, wyłączenia lub ograniczenia pracy instalacji. W umowach tych, pod pozorem udostępnienia instalacji, następuje w praktyce udostępnienie wytwarzanej w niej energii elektrycznej, której wolumen zużycia, niejednokrotnie w sposób bezpośredni, przekłada się na wysokość świadczeń należnych podmiotowi udostępniającemu. W tak przedstawionych okolicznościach faktycznych mamy zatem do czynienia z udostępnieniem energii elektrycznej na rzecz kontrahenta, który dysponując prawem do jej pobierania i zużywania na potrzeby własne, zyskuje status odbiorcy końcowego (…).

Z powyższego wynika, że Prezes URE chciałby zakwalifikować wynajmującego jako przedsiębiorstwo energetyczne, a najemcę jako odbiorcę końcowego, co z kolei wiązałoby się z określonymi m.in. w Prawie energetycznym obowiązkami dla obu stron, w tym głównie dla wynajmującego.

Powyższa interpretacja jest dość zaskakująca, gdyż nie ma oparcia w przepisach prawa, a jest co najwyżej bardzo ekwilibrystyczną próbą wykładni tych przepisów. Próbą nieudaną.

Wnioski płynące ze stanowiska Prezesa URE

Z Informacji Prezesa URE wynika, że przedsiębiorca (najemca z naszego modelu) nie może korzystać z wynajętej instalacji PV, bo tak naprawdę instalacji PV nie można wynająć, a jakiekolwiek korzystanie z energii elektrycznej wytworzonej w cudzej instalacji PV jest w istocie zakupem energii elektrycznej, a nie najmem instalacji. Okazuje się, że przedsiębiorca może wynająć, leasingować niemal każde aktywo – np. samochód, biuro, drukarkę, a nawet całą halę produkcyjną czy magazynową, ale nie instalację OZE.

Z Informacji wynika również, że wynajmujący „udostępniając instalację” tak naprawdę sprzedaje energię elektryczną i musi mieć koncesję lub być wpisanym do rejestru małych instalacji OZE. Obowiązek posiadania koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej przez udostępniającego instalację PV można porównać do obowiązku posiadania licencji na drogowy transport towarów przez podmiot wypożyczający samochody ciężarowe.

Żaden przepis Prawa energetycznego ani ustawy o odnawialnych źródłach energii nie nakłada na wytwórcę energii elektrycznej obowiązku posiadania danej jednostki wytwórczej na własność. Tenże wytwórca musi jedynie mieć możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe prowadzenie działalności. Również w toku uzyskiwania koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej nie jest konieczne posiadanie prawa własności jednostki wytwórczej, a jedynie wykazanie tytułu prawnego do danej jednostki wytwórczej (najem lub leasing jest takim tytułem).

Prezes URE w Informacji wskazuje, że nie każda umowa wynajmu instalacji będzie automatycznie kwalifikowana jako obejście prawa, lecz jej ocena będzie uzależniona od jej poszczególnych zapisów dot. m.in. podziału praw i obowiązków dot. instalacji, rozłożenia ciężaru ryzyka pomiędzy stronami, sposobu ustalania wynagrodzenia wynajmującego. Regulacje prawa cywilnego, którym podlega umowa wynajmu instalacji umożliwiają taką konstrukcję umowy, która w naszej opinii nie będzie podlegać negatywnej ocenie Prezesa URE.

Moim zdaniem, powyższa informacja Prezesa URE miała mieć raczej charakter odstraszający. Wiadomym jest, że energia elektryczna wytwarzana na potrzeby własne wolna jest od wielu kosztów, które ponosi się kupując energię z sieci. Taka energia elektryczna nie zawiera akcyzy, kosztów kolorowych certyfikatów, a także ostatnio wprowadzonej opłaty mocowej.

Informacja jest w kontrze do przepisów prawa, które od początków istnienia Prawa energetycznego (rok 1997) nie były kwestionowane.

Wynajem instalacji fotowoltaicznych wpisuje się w założenia energetyki rozproszonej i przy rozsądnie ułożonych w umowie prawach i obowiązkach stron, jest dla nich opłacalny. Stanowisko Prezesa URE 10 lutego 2021 r. tak dalece odbiegło od brzmienia przepisów prawa, że nie powinno być przeszkodą w rozwoju tej gałęzi odnawialnych źródeł energii, niemniej warto większą uwagę przyłożyć do szczegółowych zapisów umownych, aby ryzyko jej zakwestionowania zminimalizować jak najbardziej to możliwe.

A może powiadomienie o kolejnych ważnych publikacjach i artykułach o nieruchomościach komercyjnych? Zapraszam do obserwowania naszego Facebooka i Linkedina oraz do zapisu na naszą mailową prenumeratę informacyjną – raz w miesiącu przesyłamy zestawienie informacji o aktualnych zmianach w prawie i opublikowanych artykułach z naszego bloga.